最近,人民日报和国务院分别批评了“远洋捕捞”式违规执法的问题,我理解作为民间人士,是不是也可以被允许适当聊一下这个话题。话不多说,先说观点。总的来讲,我觉得远洋捕捞式执法:对律师行业是利好,对经济发展是利差,对民营企业家信心是一剑击穿,对法治和政府形象是一剑封喉。
先给大家讲一下,什么是“远洋捕捞”式执法,总结起来大概有以下几个特征:
第一,很多针对的是非传统意义上的非典型犯罪行为。所谓非典型,是指在理论和实操中,存在一定争议,有些甚至存在很大争议。比如,我之前介绍过的游戏没有版号,或者虽有版号,但是没有及时进行变更登记的情况。按照法律规定,所有的游戏在发行前,都必须有版号,且在游戏内容有一定调整或更新后,必须做版号变更登记。但问题是,在实操中游戏版号非常不好拿,且变更登记也非常不好做,变更登记所需花费的时间,也往往非常长。但由于市场发展变化特别快,用户的喜好、市场机会等瞬息万变,而版号申请和变更登记流程,跟市场存在脱节,很多跟游戏产业相关的上下游公司,便不一定会去拿版号,或者及时进行版号变更登记。
这导致,有些地方的执法和司法机关,便以非法经营罪为名,去抓捕这些企业,扣押和冻结这些企业的资金。没有游戏版号,或者游戏版号没有及时变更,虽然确实违反了行政管理性法律规定,但是否会构成非法经营罪,个人认为存在很大争议。因为非法经营罪的条文原文,没有把这种情况明确列进来,且在非法经营罪的构罪要件中,有“扰乱市场秩序,情节严重”的要件。一款游戏的版号存在问题,是否一定会达到“扰乱市场秩序,情节严重”的程度,实操中存在很大争议。
这便是所谓的非典型犯罪。但当某些地方的公安机关,以非法经营罪去办理这些案件时,被执法的企业往往没有太多反抗能力。
这还不算争议最大的。有些企业开发的产品,给人提供的是清理微信僵尸好友等功能。比如,可以通过这款产品,看看谁删了自己,以及群发微信信息等。然后,有些地方的执法机关,以“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”,把人家抓捕。
个人认为,这个罪主要针对的是黑客行为,即你给别人提供了类似的黑客程序、工具,将可能构成该罪。但其实,这些产品中不一定有黑客程序或工具。或者换句话说,如果你有本事黑到微信中,把微信搞到出现问题,估计不用等到某个不知名区县的公安上门异地办案,鹅厂自己就先报警了,深圳南山区公安先行出动了。
不知名区县的执法机关在办案时,我理解他们存在混淆“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”和“破坏计算机信息系统罪”的嫌疑。刑法中还有一条罪,叫“破坏计算机信息系统罪”。但这两个罪的构成要件不一样。前者是指你提供黑客程序或工具,且情节严重,后者是指你对别人的“计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行”,且情节严重的行为。
对于前者而言,你只要提供了黑客程序或工具,且情节严重,便可能构罪。对于后者而言,你还需要造成对方的计算机信息系统不能正常运行。造成对方计算机信息系统不能正常运行,是一个很高的门槛。个人认为,有些不知名区县的执法机关,可能混淆了这两个罪。他们可能用B罪的构成要件,去适用了A罪。
总之,很多案件针对的是非典型犯罪,实操中存在很多争议。
第二,经办这些案件的,很多是穷地方的区县公安,或者富地方的穷区县公安。按我个人的了解,还没见过更高级别的公安介入,多数是区县一级。我发现,我们的区县公安,甚至是某个基层派出所,权力都很大。从理论上来讲,这需要全国各地所有基层执法机关,都具备极高的法治精神和能力。如果做不到,哪怕是为数不多的几个短板,都可能造成全国范围内的寒蝉效应,并对法治建设造成整体性的釜底抽薪式破坏。
第三,在经办这些案件时,可能会采取“抄家式”办案方式。什么叫“抄家式”办案方式呢?就是把企业账户资金进行大规模冻结,动辄数千万,有时甚至上亿,把企业高管、核心人员全部抓捕,有时甚至出动大量警力和多个大巴车,把大多数企业人员或者全部人员,都抓去传唤询问。有些问完便被拘留了。有些企业,在被查办后,瞬间便垮了。
第四,经办这些案件的单位,可能存在以小博大嫌疑。跑到他们单位报案的金额,往往算不上很大,比如几万或几十万,但他们跑到异地进行查封、冻结的金额,往往高达几千万甚至上亿。从某种程度上来说,相当于他们用一笔小钱,撬动了一笔大钱。
第五,案件流程启动后,这些办案单位存在不断要求当事人认罪认罚,把案件办成铁案的一些倾向。在这其中存在一个悖论。如果你不认罪认罚,他没有办法做到毫无证据负担地罚没你的钱。只有让你认罪认罚,把你定罪,他才能罚没你的钱。为了罚没你的钱,他必须要让你认罪认罚,否则将来可能有翻案的概率。公安部有明令禁止,原则上不允许各地公安部门私自接受财物或捐赠。这条禁令,本意是好的,但到了实操中,由于没法在明面上接受捐赠,一些基层穷区县公安执法部门和企业之间,陷入残酷的零和博弈。
第六,有些办案单位不但会冻结企业的账户资金,还会要求企业“自愿”将部分冻结资金转移到公安账户。这是严重违规行为,但是企业没有反抗能力。对于企业来讲,哪怕你知道对方违规,也不太可能去举报,因为你的命在人家手里。
第七,被查办的企业,很多是一些资金量比较大的中上部企业。所谓趋利执法,主要是盯着钱来的。如果你没钱,则一般不会查你。当然,如果你是超级大厂或者超头部企业,根基深厚,一般也不会查你。我理解主要是因为执法机构大多是穷地方基层区县执法机构,怕踢到铁板,得罪不起。所以,主要是查一些中上部企业,有钱,但根基又没那么深厚的。
总结起来,主要是以上几个特征。这些事情,以前没那么明显,但最近似乎变得越来越明显。核心的原因之一是,很多地方的财政收入出现困难,没钱。之前网传某广地区有近万家企业遭遇远洋捕捞式执法,便反映了这种情况。
某广地区被逼的没办法,搞了一个护航办,为企业保驾护航。如果有外地公安跑到某广地区执法,会先由当地护航办进行证据审查,他们认为确实构成犯罪的,才放行,如果认为不构成犯罪或者有争议,会被拦下来。当然,这个护航办,也是一个双刃剑。如果你搞了护航办,你到别的省份去执法的话,别的省份也会对你进行同等对待,不让你在当地顺利执法。所以,一般来讲只有富地方的省份才搞护航办,穷地方不搞。不然的话,穷地方的公安,没法顺利跑到别的省份去跨省执法了。
接下来讲讲我开篇提到的四个观点。
一、为什么说远洋捕捞式执法,对律师行业是利好?
平白无故多了很多案件,涉案金额往往数千万甚至上亿,很大,且很多企业在案件执法过程中,有很多冤屈感,让律师不但赚足了律师费,还赚足了正义感。
二、为什么说远洋捕捞式执法,对经济发展是利差?
因为这些办案单位拿着放大镜找案子,找到后便直接把人家连根拔起,苗都不剩,对经济发展当然是利差。创业是很难很难很难很难很难的。原谅我连续说了五个“很难”,因为确实很难。能从千军万马中杀出来,最后做到行业的中上部,底下养活几百个或数千个员工的,这种存活概率大概是1%。也就是说,在100个创业者中,最后大概只有1个创业者,能做到这种程度。
但远洋捕捞式执法单位,直接跑去便把这仅存的1%企业,连根拔了。拔了就是拔了,没了就是没了。经济发展靠千千万万这样的企业,在各行各业大放光彩,他们为国家缴纳税收,为社会提供就业,为经济增加活力。如果网传某广地区近万家企业遭遇远洋捕捞式执法为真的话,则这近万家企业,没了便是没了。
如果你再想培育这类似的一万家企业,理论上需要大约100万个创业者难度可想而知。创业需要时机、资金、人才等各种天时地利人和的条件。没了,便是没了。
三、为什么说远洋捕捞式执法,对民营企业家信心是一剑击穿?
你原本在属地干得好好的,有些已经干了好多年甚至一二十年,属地政府也没说你这个企业有什么大问题,结果某天突然毫无征兆地被异地公安上门查办,企业资金账户被大规模查封,企业人员被大规模传唤、拘留。你要是遇到这种事,你的信心也会被一剑击穿。一千个正能量美好宣传,都抵不上这一件糟心事的破坏。你也不要觉得自己没问题,即便被拘留也不怕。异地公安有权拘留37天,普通人很少能抵得过37天。等37天结束后,还可能有其他措施。
前两天网传内蒙公安跨省跑到北京执法的事,不知道大家看了没。这个姓邢的企业家,死了。按照内蒙公安的说法,说他是在指定监视居住期间自杀的。如果这个说法为真,大家想想,是什么样的压力,能够让一个人选择了结自己的性命。假设我现在给你一根绳子,让你上吊自杀,你下得去手吗?
四、为什么说远洋捕捞式执法,对法治和政府形象是一剑封喉?
政府为了宣传法治和树立自己“为人民服务”的形象,花费了很多力气和心血。但这些事情出来后,涉事企业和当事人,很难再去相信这些东西。人的认知,主要是由经历决定的。宣传很难改变人的经历认知。一个完善法治体系的建设,不但需要有相对齐全的法律条文体系,也需要有一套相对中立客观的执法体系。这套执法体系,不能受到利益的影响。办案子,主要是为了维护社会公平正义,打击犯罪,而不是为了某些利益,也不能跟利益挂钩。当掌握执法权的公权力,跟利益挂钩后,不管是过程还是结果,都必然存在歪的可能性。
总之,办案不能是为了搞钱,通过办案也不能获利,不管是执法人员还是执法人员所在单位,都不能通过办案有任何获利。执法或司法人员有纳税人的税款供养,收入稳定,旱涝保收,退休后有稳定的退休金,他们不是律师,不需要通过市场行为养活自己,也不能跟案件利益有任何挂钩。
以上只是个人意见,讲得不一定都对,仅供参考。
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